Zugangsvermittlung (1)

F    Verschaffen, Gewähren und Aufrechterhalten der technischen Infrastruktur für den Netzzugang (Access)

–    Einwahlknoten

u    (Drittverträge mit Carriern, PoP- oder Backbone-Betreibern)

–    Zugangssoftware

F    Mehrwertdienste

–    Mail-Account

–    Datentransport u. (Nebenpflicht) Datensicherung (Neuzustellungen)

–    Usenet

F    Proxies

Zugangsvermittlung (2)

F     Hauptleistungen Zugang & Softwareüberlassung

–    Dauerhafter Netzzugang: Schwerpunkt Entfaltung einer Tätigkeit - DienstV/WerkV (hM) - oder Verschaffung einer Mitnutzungsmöglichkeit - MietV/PachtV (aM)?

–    WerkV/DienstV (str.)?

u    Individualbezogener, automatisiert herbeigeführter Primärerfolg des Netzzugangs? à WerkV

u    Zugang und Datenübermittlung (z.B. Mails) nicht als Erfolg geschuldet, sondern nur Bereithaltung der Infrastruktur zur Einwahl? à DienstV  

–    MietV (aM)?

u    Nutzung der Übermittlungstechnik, Software-Überlassung und Installation, Datensicherung, Hardwareausstattung

–    Aber: nach hM ist Nutzung der Providereinrichtung der Aktivität des Access-Providers untergeordnet

Access/Webhost als WerkV (1)

F    Zugangsgewährung daher vergleichbar der Pflicht zur Dialogfähigkeit beim Webhosting

F    Arbeitshypothese Werkvertrag

–    Nachteiligkeit des Werkvertragsrechts

u    § 633 II: Sachmangel, wenn nicht vereinbarte Beschaffenheit (z.B. 97% Zugangsverfügbarkeit/Jahr)

u    oder nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, oder falls diese fehlt, die gewöhnliche Verwendung  (z.B. Zugangsaufbau o. Abruf auf Anfrage oder dauerhaft) geeignet

–    Im neuen Recht insbes. aufgehoben:

u    Unterscheidung unmittelbare (z.B. Datenverlust infolge Verbindungsabbruchs) und entferntere Mangelfolgeschäden

u    Wandlung wie beim Kaufvertragsrecht entfallen

Access/Webhost als WerkV (2)

F    Gewährleistungsansprüche (§ 634 BGB): Werkmängel 

F    Access: Nutzer erhält nicht/schwer Netzzugang

u    Verzug: Zugang über wesentlichen Zeitraum nicht oder nur lückenhaft

u    GWL: Wg. unzureichender Infrastruktur keine für beliebige Einwahl ausreichende Zugangsmöglichkeit (Verbindungsaufbau, Geschwindigkeit beim Seitenabruf)

F    Webhost: Anbieter erhält nicht/schwer Zugang zu seinen Webseiten oder diese sind im Netz nicht/schwer erreichbar

u    Verzug: Zugriff oder Abruf über wesentlichen Zeitraum oder wiederholt (z.B. Ausfallzeiten wg. Konfigurationsfehlern) nicht herstellbar

u    GWL: Zugriff aus dem Netz (Seitenaufbau) wiederholt gestört oder zu langsam; dito für Unternehmer (Aktualisierung, Pflege)

Access/Webhost als WerkV (3)

F  Nacherfüllung

–  bedeutet also beim Zugangsvertrag:

u   mehr PoPs, Anmietung weiterer Leitungen à mehr Bandbreite, schnellere Datenübertragung

–  bedeutet beim Webhosting:

u   Webserver muss „aufgerüstet“ oder ersetzt werden, schnellere Leitungsanbindung (mit mehr Datendurchsatz) ggf. angemietet werden

Access/Webhost als WerkV (4)   

F    Dann Minderung, Rücktritt, Schadensersatz, Selbstvornahme u. Ersatz der vergeblichen Aufwendungen

u     Zunächst also Anspruch auf Nacherfüllung

u    erst wenn nicht erfüllt: Sekundärrechte, einzeln oder gleichzeitig

F     Nacherfüllung (s.o.)

–     Neuherstellung u. Mangelbeseitigung (Nachbesserung), WahlR Unternehmer (ß à KaufR)

–    verweigerbar wenn unverhältnismäßige Kosten

–    Nacherfüllungskosten trägt Unternehmer

u    à Provider müssten „aufrüsten“ à Verweisung auf Rücktritt

Access/Webhost als WerkV (5)

F    Selbstvornahme

u    setzt keinen Verzug des Unternehmers mehr voraus

u    Frist zur Nacherfüllung muss nur erfolglos abgelaufen sein

u    und Unternehmer darf nicht Nacherfüllung wegen  unverhältnismäßiger Kosten berechtigterweise verweigern

u    Anspruch auf Vorschuss für Mangelbeseitigungskosten

F    Minderung, Rücktritt

u    u.U. Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung (s.o.)

u    à Besteller hat nur Anspruch auf Rücktritt oder Minderung

u    Vorauss: Frist zur ordnungsgemäßen Leistung abgelaufen

u    Verschulden nicht erforderlich

Access/Webhost als WerkV (6)

–    Fristsetzung entbehrlich, wenn

u    Nacherfüllung wegen unverhältnismäßiger Kosten oder aus anderen Gründen (auch unberechtigt) vom Unternehmer verweigert wird,

u    Nacherfüllung fehlgeschlagen ist,

u    Nacherfüllung dem Besteller unzumutbar ist,

u    Unternehmer nicht fristgerecht geleistet hat und der Besteller Fortbestand des Vertrages von Rechtzeitigkeit der Leistung abhängig gemacht hat oder

u    besondere Umstände sofortigen Rücktritt rechtfertigen

F     Schadensersatz statt der Leistung

–     neben Rücktritt oder Minderung

–    Verschuldenserfordernis

  Access/Webhost als WerkV (7)

F    Verjährung

–     allgemeine Frist von 6 Monate auf 2 Jahre verlängert

u    2 Jahre bei Werken, deren Erfolg in der Wartung, Herstellung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen besteht. Beginn: Abnahme

u    à passt weder für Access noch Hosting, aber u.U. für Inidividualsoftware (s.u.) (Bauwerke/5 Jahre (-)

–    Im Übrigen (§§ 195, 199) „regelmäßig“

u    3 Jahre ab Fälligkeit und  Kenntnis bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen

–    Arglist: §§ 195, 199

Access/Webhost (8)

F    Access und Webhost als Dauerschuld-Werkvertrag

–    àAbgrenzung Leistungsstörungs- und Gewährsrecht fast unmöglich

–    à weiteres Argument für Dienstvertrag

u    Angesichts der Unsicherheiten empfiehlt sich möglichst konkrete Leistungsbeschreibung

u    à Klarstellung, dass ein jederzeitiger Erfolg hinsichtlich der Vermittlung des Zugangs und der Übermittlung von Daten – insbes. E-Mail-Konnektivität – nicht zugesagt wird

u    à sondern dass der Provider es lediglich unternimmt, geeignete und dem Stand der Technik entsprechende Infrastruktur bereit zu halten

u    à dienstvertraglicher Einschlag

 Access/Webhost (9)

F    Musterklausel „dienstrechtlicher Einschlag“:

–   Access: Firma X eröffnet dem Kunden die Möglichkeit, sich über von X bereitzustellende technische Zugangseinrichtungen (...) in einer unbestimmten Anzahl von Fällen in das Internet einzuwählen und die hierfür hergestellten Verbindungen für die Dauer der Inanspruchnahme von Online-Diensten aufrechtzuerhalten [und elektronische Post abzusenden und zu empfangen] (...) nach ff. technischen Maßgaben (...) 

–    Webhost: Firma X überlässt dem Kunden den Speicherplatz (...) zur Nutzung wie folgt (zB virtueller Server, Housing, Homing...) und unternimmt es, die Verbindung zwischen dem Server und dem Internet zum Abruf und zur Weiterleitung der darauf abgelegten Daten auf Anfrage außenstehender Rechner (Clients) herzustellen und aufrecht zu erhalten. Firma X schuldet das Bemühen, dass die Kundendaten im WWW über das Anbieternetz jederzeit erreichbar sind. Firma X übernimmt keine Verantwortung für den Erfolg eines jederzeitigen Zugangs zu den Daten, soweit nicht ausschließlich das Anbieternetz inkl. seiner Schnittstellen zu Netzen Dritter benutzt wird. Firma X ist bestrebt, dem Kunden jederzeitigen Zugriff auf den Server zu ermöglichen (Passwort, Login etc...).

–   Vgl. Schuppert, in Redeker: IT-Verträge

Datenschutz/Datensicherheit

F    Warnhinweis AccesV/WebhostV: Internet als für Integrität u. Vertraulichkeit untaugliches Medium

u    Dritte außerhalb Sphäre des Anbieters kommen mit Daten in Berührung

u    und halten ihrerseits Datenschutzrechte mglw nicht ein oder sind – außerhalb des dt. DatenschutzR – an Einhaltung nicht gebunden (zB innerhalb Deutschlands verschickte Daten nehmen ihren Weg via ausländische Netze zum Zielrechner)

u    Fingierte Einwilligungen in Klauselwerken, wonach der Anbieter Kundendaten ohne Einschränkung nutzen und/oder verwerten darf, verstoßen gegen § 307

u    Art und Umfang der zu verarbeitenden Daten muss transparent sein

u    Einwilligungserklärung muss drucktechnisch hervorgehoben sein

u    Hinweis auf jederzeitige Widerrufsmöglichkeit unverzichtbar

F    Betrifft v.a. Bereich E-Mail-Dienste

Maildienste (1)

F    Oft Bestandteil Access- und WebhostV

F    Bereitstellung funktionsfähigen Accounts: WerkV

–    Einrichtung; Funktion

–    Erfolgreicher Datentransport im eigenen Providernetz

–    Datensicherung als Nebenpflicht

F    Transport außerhalb Providersphäre: DienstV (§§ 611ff., §§ 280ff./“pFV“)